Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

19 października 2014 r. weszła w życie nowela wprowadzająca szereg istotnych zmian do ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiany te są daleko idące oraz stanowią próbę rozwiązania wielu problemów, z którymi od dawna borykają się zamawiający.

Kontynuując rozważania, dotyczące noweli do ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie 19 października 2014 r., zapoczątkowane artykułem „Dużo zmian w prawie zamówień publicznych - czy nowela będzie przełomem? - cz. 1”, opublikowanym w dniu 4.11.2014 r., poniżej omawiamy dalsze zmiany legislacyjne.

Obowiązek wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa  

Z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy pr.z.p., w nowym brzmieniu, wynika wyraźny obowiązek wykonawcy wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje, zawarte w ofercie, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla przypomnienia, wykonawca, zgodnie z dotychczasowym brzmieniem tego przepisu, był tylko zobowiązany (o ile zdecydował się określone dane utajnić) do zastrzeżenia, że określone informacje nie mogą być udostępnione. Celem przedmiotowej zmiany jest ograniczenie obowiązków zamawiającego związanych z rozstrzyganiem, w praktyce częstych, wątpliwości, dotyczących tego, czy w danym przypadku zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji, czy zamawiający powinien je utajniać.

Na gruncie dotychczasowego stanu prawnego, kwestię nieprawidłowego skorzystania z możliwości zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa rozważał Sąd Najwyższy, w głośnej uchwale z dnia 21 października 2005 r. (III CZP 74/05, OSNC 2006, Nr 7-8, poz. 122), wedle której, cyt.: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnianie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia (...) jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Przed wejściem w życie omawianej nowelizacji z art. 8 ust. 3 ustawy pr.z.p. nie wynikało, czy obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Z tego powodu w razie wątpliwości, zamawiający, mając na uwadze potencjalną odpowiedzialność odszkodowawczą, często nie udostępniali zastrzeżonych informacji. Po zmianie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy pr.z.p., w braku złożenia przez wykonawcę, w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do postępowania, jakichkolwiek wyjaśnień tłumaczących zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec upływu terminu wynikającego z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy pr.z.p., ustawa pr.z.p. nie ogranicza ujawnienia przez  zamawiającego ww. informacji.

Nowe podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania

Zmianie uległy przepisy określające warunki wykluczenia z postępowania nierzetelnego wykonawcy, który w przeszłości zamówienia nie wykonał lub wykonał je nienależycie. W miejsca uchylonych przepisów (art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy pr.z.p.) oraz pozostającej z nimi w związku regulacji dotyczącej tzw. „czarnej listy wykonawców” (art. 24a, art. 154 pkt 5a i art. 154b ustawy pr.z.p.), nowela wprowadziła przepis art. 24 ust. 2a ustawy pr.z.p.[i] Główną przyczyną powyższej zmiany była niezgodność uchylonych przepisów z dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [dalej również: dyrektywa 2004/18], potwierdzona wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact. Uchylony przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pr.z.p. uzależniał prawo do wykluczenia wykonawcy, między innymi, od uzyskania prawomocnego orzeczenia sądu. Jednym zaś z wymogów zastosowania podstawy wykluczenia, wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pr.z.p., była konieczność wcześniejszego skutecznego rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego. Brak wszczęcia postępowania sądowego (np. ze względu na jego wysokie koszty) albo niedoprowadzenie do wydania prawomocnego orzeczenia sądu, korzystnego dla zamawiającego (np. z powodu niewłaściwego prowadzenia sporu), wykluczał możliwość powołania się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pr.z.p. W wielu sytuacjach ograniczona mogła być także (np. ze względu na charakter i treść umowy) możliwość skorzystania przez zamawiającego z prawa rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy, co sprawiało, iż przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pr.z.p. nie zawsze była przydatna.

Przepis art. 24 ust. 2a ustawy pr.z.p. wprowadza na grunt prawa polskiego rozwiązanie przewidziane art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18. Nowa regulacja, choć eliminuje omówione wyżej problemy, dotyczące poprzedniego stanu prawnego, przysparza pewnych wątpliwości. Przykładowo, występujące w nowym przepisie pojęcie „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” jest nieprecyzyjne. Nie do końca jasne jest, czy poprzez „obowiązki zawodowe” rozumieć należy zobowiązania, które nakłada na wykonawcę, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się określoną działalnością, przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, czy też termin ten ma węższe znaczenie (i dotyczy np. konkretnych norm obowiązujących w pewnych grupach zawodowych). Więcej argumentów przemawia za szerszym rozumieniem ww. pojęcia. Za szeroką wykładnią (analogicznego) pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego”, występującego w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18, opowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej [dalej również: Trybunał], w wyżej wspomnianym wyroku w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, wskazując, że: (...) pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym”. Niezależnie od powyższego, właściwa wykładnia przepisu art. 24 ust. 2a ustawy pr.z.p. może być przedmiotem sporów - konieczność ich rozstrzygnięcia należeć będzie do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Jako praktyczne można ocenić zapewnienie zamawiającym, w treści nowego przepisu, prawa wykazywania naruszeń wykonawcy, za pomocą dowolnych środków dowodowych. Trudne natomiast do udowodnienia będzie niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę zamówienia w wyniku jego zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Choć zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo nie są traktowane w omawianym przepisie jako wyłączne przypadki naruszeń wykonawcy, przemawiających za jego wykluczeniem z postępowania, to posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „w szczególności”, celem wskazania tych naruszeń, może w praktyce skutkować ograniczeniem stosowania ww. przepisu głównie do tych sytuacji.

Niezależnie od tego, na ile skutecznie skorzystać będzie można z nowej przesłanki wykluczenia wykonawcy, przewidzianej przepisem art. 24 ust. 2a ustawy pr.z.p., zasadne jest zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji prawa zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o powyższą podstawę prawną - w przeciwnym wypadku możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie będzie, w świetle brzmienia przepisu, wyłączona.

Rozważania dotyczące przedmiotowej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych kontynuować będziemy w kolejnej części niniejszego artykułu.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj