Wniesienie odwołania do KIO powoduje zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. KIO - pomimo wniesionego odwołania - w uzasadnionych przypadkach ma prawo jednak uchylić zakaz zawarcia umowy.

Zasadą jest, iż w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą [dalej również jako: KIO lub Izba] wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. W przypadku gdy dojdzie do naruszenia tego zakazu, umowa podlegać może unieważnieniu, jeżeli jej zawarcie uniemożliwiło uwzględnienie odwołania. Naruszenie ww. zakazu generować może też np. ryzyko nałożenia przez KIO kary finansowej. Nie zawsze odwołanie jednak musi powodować wstrzymanie zawarcia umowy.

Możliwość uchylenia zakazu

Od zakazu zawarcia umowy w razie wniesienia odwołania, ustawodawca przewidział jeden wyjątek. Mianowicie, zgodnie z art. 183 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [dalej jako: u.p.z.p.] [1], KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy w razie złożenia wniosku przez zamawiającego, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ustawa wprowadza zatem dwie przesłanki, które muszą zostać spełnione, aby KIO wydała postanowienie uchylające zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego:

1. zamawiający powinien złożyć wniosek do Krajowej Izby Odwoławczej,
2. niezawarcie umowy spowoduje negatywne skutki dla interesu publicznego, przy czym potrzeba ochrony interesu publicznego, musi przewyższać korzyści związane z koniecznością ochroną innych interesów, które mogłyby zostać naruszone.

Wniosek

Wniosek może zostać złożony przez zamawiającego pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że przedmiotowy wniosek nie powinien zawierać kwestii podnoszonych w odpowiedzi na odwołanie, ponieważ Izba w postępowaniu dotyczącym zniesienia zakazu zawarcia umowy, nie bada ani prawidłowości, ani skuteczności wniesienia odwołania, nie analizuje zawartych w nim zarzutów. Poddaje analizie wyłącznie wagę interesu publicznego, który miałby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów, w tym interesu odwołującego. Jak wskazała KIO w postanowieniu z 8 października 2010 r. [2]: „Zamawiający we wniosku winien wyjaśnić, dlaczego, w jego ocenie, interes publiczny ma tak dużą wagę, że należałoby zakaz zawarcia umowy uchylić, co zasadniczo może sprowadzać się do wykazania, że istnieje potrzeba niezwłocznego zawarcia umowy, bez przewidzianego prawem oczekiwania na orzeczenie Izby, będące ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania”.

Złożony przez zamawiającego wniosek powinien być rozpoznany w terminie 5 dni od dnia jego złożenia. Jest to jednak termin instrukcyjny i KIO nie grożą żadne konsekwencje w razie jego przekroczenia. Praktyka pokazuje jednak, iż wnioski te rozpatrywane są niezwłocznie.

Interes publiczny i interes wykonawcy

W pierwszej kolejności zamawiający powinien określić interes publiczny, który wymaga ochrony. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera jednak definicji interesu publicznego. Z tego względu doktryna i orzecznictwo posiłkuje się uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. [3], zgodnie z którą interes publiczny stanowią korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interesu publicznego nie należy jednak utożsamiać z interesem zamawiającego lub np. interesem mieszkańców danej gminy.

Odnośnie do ochrony innych interesów, które mogłyby zostać naruszone przez uchylenie zakazu zawarcia umowy, należy w szczególności wziąć pod uwagę interes wykonawcy, który złożył odwołanie.

No co należy uważać?

Praktyka orzecznicza KIO wskazuje, że nieobiektywnie, nieuzasadnione lub zbyt późne wszczęcie postępowania, nie może usprawiedliwiać skorzystania z wyjątkowej, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, instytucji, jaką jest możliwość zawarcia umowy za zgodą KIO przed rozpoznaniem odwołania. W szczególności, samo skorzystanie przez wykonawcę z przysługujących mu środków ochrony prawnej - co często powoduje opóźnienia w udzieleniu zamówienia - nie może stanowić podstawy do uchylenia zakazu. Zamawiający powinien bowiem przewidzieć, że w ramach postępowania mogą zostać wniesione odwołania i powinien wszcząć postępowanie w takim terminie, aby podpisanie umowy mogło nastąpić w odpowiednim czasie, nawet w razie wniesienia odwołania przez któregoś z wykonawców.

Ponadto, według KIO podstawą uchylenia zakazu zawarcia umowy nie może być także hipotetyczna możliwość utraty środków finansów, w sytuacji gdy wnioskodawca nie wykazał, że zawarcie umowy po ogłoszeniu orzeczenia przez KIO skutkować będzie tak znacznym opóźnieniem, że spowoduje to utratę wsparcia finansowego [4]. W takim wypadku zamawiający powinien przedstawić KIO przynajmniej dowody (np. umowę o dofinansowanie), z których wynikałoby, że niewykonanie zadania w terminie może stanowić podstawę rozwiązania umowy lub skutkować obowiązkiem zwrotu dotacji. Przydatne mogą być również dowody, z których wynikać będzie, że brak jest możliwości zmiany terminu wykonania zadania.

Odmowa uchylenia zakazu

Zamawiający powinien pamiętać, że na rozstrzygnięcie KIO w przedmiocie wniosku nie przysługuje skarga do sądu. Natomiast konsekwencją naruszenia zakazu zawarcia umowy może być w szczególności unieważnienie umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Umowa podlega bowiem unieważnieniu również wtedy, gdy zamawiający zawarł ją z naruszeniem przepisu art. 183 ust. 1 u.p.z.p i jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy.

Co więcej, należy mieć również na uwadze, że w przypadku, w którym odwołanie wykonawcy okaże się zasadne, przy czym KIO uchyliła wcześniej zakaz zawarcia umowy, w wyroku Izba może wyłącznie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. W takich wypadkach orzeczenie KIO może stanowić podstawę do dochodzenia przez odwołującego odszkodowania na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego.

Możliwość uchylenia zakazu zawarcia umowy prze Krajową Izbę Odwoławczą pomimo wniesionego odwołania, stanowi instytucję wyjątkową, która nie powinna być nadużywana. Pozwala ona bowiem chronić interes publiczny, jednak kosztem interesu wykonawcy. Jeżeli jednak potrzeba ochrony interesu publicznego wystąpi, Zamawiający powinni niezwłocznie złożyć odpowiedni wniosek do KIO, który powinien być nie tylko właściwie umotywowany, ale także poparty odpowiednimi dowodami.

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2013.907 ze zm.).

[2] Zob. Postanowienie KIO z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt KIO/W 92/10.

[3] Zob. Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn.. akt W 8/96, OTK 1997, nr 1, poz. 15.

[4] Zob. Postanowienie z dnia 16 września 2013 r., sygn. akt: KIO/W 53/13.

___________________________________________________________________
Szukasz pomocy prawnej w opisanym przez nas zakresie?
Sprawdź naszą PROPOZYCJĘ.