Udzielaniu zamówień publicznych towarzyszą nierzadko wątpliwości, czy zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia i nie naruszył tzw. zakazu podziału zamówienia na części.

Wątpliwości te mogą dotyczyć też zamówień na usługi prawne - specyfika ww. usług oraz elementy charakterystyczne dla rynku usług prawnych wymagają w tej kwestii indywidualnego podejścia.

W myśl art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych^[i] [dalej również: ustawa Pr.z.p.] zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ww. ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Powyższy przepis ma zapobiegać sytuacji, w której zamawiający dokonywałby celowego podziału zamówienia (lub zaniżał jego wartość) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości osobno dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia obowiązku stosowania ustawy Pr.z.p. lub jej poszczególnych przepisów.

Przedmiotowa norma ma swoje źródło w przepisach unijnych tj. w obowiązującej dyrektywie 2004/18/WE[ii] (zob. analogicznie brzmiący przepis art. 9 ust. 3 ww. dyrektywy). Warto zwrócić uwagę, że podobną regulację zawiera też nowa dyrektywa dotycząca zamówień publicznych, której termin implementacji upływa 18 kwietnia 2016 r. (zob. art. 5 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE)[iii].

Przepis art. 32 ust. 2 ustawy Pr.z.p. jest uzupełnieniem zasady wynikającej z art. 32 ust. 1 ustawy Pr.z.p., wedle której podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością.

Jak trafnie podnosi się w doktrynie, ocena dochowania przez zamawiającego należytej staranności przy szacowania wartości zamówienia zależy jednak od rodzaju zamówienia[iv].

Ze względu na specyfikę usług prawnych oraz elementy charakterystyczne dla rynku usług prawnych indywidualne podejście w zakresie oceny należytej staranności zamawiającego - o którym mowa powyżej - w przypadku tego typu zamówień - jest tym bardziej wskazane. 

Uzasadniając swą decyzję o zaniechaniu stosowania ustawy Pr.z.p. przy udzielaniu kilku zamówień na usługi prawnicze, zamawiający często tłumaczą, że wartość każdej z takich umów nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000 euro, dlatego przy udzielaniu powyższych zamówień stosowanie ustawy Pr.z.p. jest wyłączone na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy Pr.z.p. Czy zamawiający mogą mieć w tym wypadku rację?

Opowiadając na powyższe pytanie warto wziąć pod uwagę poniższe.

• Z brzmienia samego przepisu art. 32 ust. 2 ustawy Pr.z.p. wynika, że nie każdy podział zamówienia na części jest zakazany. Przepis art. 32 ust. 2 ustawy Pr.z.p. zakazuje bowiem tylko takiego podziału, który ma na celu uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pr.z.p.
• Badając, czy kilka zamówień to w gruncie rzeczy jedno zamówienie, czy jednak zamówienia odrębne konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu - jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w swej opinii - należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia, tożsamość czasowa zamówienia i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę^[v].
• Oceniając podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne dwóch zamówień na usługi prawnicze pamiętać należy, że nawet, gdy w grę wchodzą zamówienia tego samego rodzaju, oznaczone tym samym kodem CPV (np. 79100000-5 lub 79111000-5), nie oznacza to automatycznie, że w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy Pr.z.p.
• Trudno w pełni zgodzić się też z poglądem, iż wszystkie usługi prawnicze świadczone na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych[vi], ustawie z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze[vii] lub w ustawie z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej[viii] są tożsame przedmiotowo i funkcjonalnie. Powyższe twierdzenie pomija postępującą specjalizację usług prawnych (w tym również branżową), ich rozmaite przeznaczenie i charakter, a także różny zakres i wymiar czasowy świadczenia pomocy prawnej.
• Przykładowo, stała obsługa prawna, świadczona na dyżurach odbywających się w godzinach urzędowania zamawiającego, służąca rozwiązywaniu bieżących i codziennych problemów zamawiającego z zakresu prawa administracyjnego lub cywilnego, w szczególności udzielaniu ustnych porad oraz opiniowaniu umów i innych dokumentów siłą rzeczy nie ma służyć prowadzeniu projektów wymagających czasochłonnej i interdyscyplinarnej analizy prawnej lub wyspecjalizowanej wiedzy w danej dziedzinie prawa. Można więc twierdzić, że powyższa stała obsługa prawna nie jest tożsama przedmiotowo i funkcjonalnie np. ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie złożonych analiz podatkowych, obsługi konsolidacji spółek komunalnych lub projektów z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego.
• Co więcej, choćby nawet dwa zamówienia na usługi prawnicze były tożsame przedmiotowo i funkcjonalnie, to z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia dopiero w sytuacji, gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz zamawiający podejmuje decyzję o dokonywaniu zakupów sukcesywnie. Jeżeli natomiast określone zamówienia mają charakter nieprzewidywalny, każde następne zamówienie o tym samym przedmiocie, należy potraktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia udzielonego wcześniej.
• Jeżeli więc potrzeba udzielenia określonego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu innego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, to w tym przypadku nie mamy do czynienia z nieuprawnionym dzieleniem zamówienia z uwagi na fakt, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień.

• Warto przy tym uwzględnić, że ustalenie szacunkowej wartości zamówienia dokonywane jest dopiero w momencie, kiedy zamawiający jest w stanie oszacować wartość przedmiotu zamówienia z należytą starannością na podstawie określonego już opisu przedmiotu zamówienia, dokonanego z reguły na podstawie sporządzonego na dany okres planu rzeczowo-finansowego (planu przewidywanych zadań i wydatków na ich pokrycie), ale również z uwzględnieniem wszystkich innych okoliczności, które zaistniały po jego sporządzeniu (np. zwiększenia środków służących do udzielenia określonych zamówień albo niespodziewanej wcześniej konieczności zwiększenia zakresu udzielanych zamówień), a które mają znaczenie dla opisu i oszacowania wartości udzielanego zamówienia.
• Za okoliczności mające wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia należy uznać wszelkie okoliczności wynikające ze zmiany sytuacji np. zmianę stanu prawnego lub konieczność uwzględnienia nowych rozwiązań lub wariantów w przedmiocie zamówienia.
• W powyższym kontekście pamiętać należy, że udzielenie zamówienia na usługi prawne jest bardzo często odpowiedzią na nieprzewidzianą wcześniej zmianę przepisów, których ostateczne brzmienie jest znane przecież dopiero po zakończeniu pełnej ścieżki legislacyjnej. Dopiero analiza prawna przepisów w brzmieniu, w którym wejdą one ostatecznie w życie, a często także praktyki ich stosowania, pozwala zamawiającemu, po pierwsze, podjąć decyzję o zamówieniu danej usługi prawnej, po drugie, skonkretyzować jego oczekiwania w stopniu pozwalającym na rzetelne oszacowanie wartości zamówienia na daną usługę prawną.
• Nadto, często dopiero po złożonej i czasochłonnej analizie prawnej, której wynikiem jest przedstawienie zamawiającemu konkretnej rekomendacji uwzględniającej potencjalne warianty działania, pojawia się potrzeba udzielenia kolejnego zamówienia. Trudno byłoby w takim wypadku każdorazowo oczekiwać od zamawiającego, aby przed zamówieniem danej usługi prawnej obejmującej złożone badanie stanu faktycznego i prawnego, z góry przewidywał wszystkie dalsze warianty działania (których zidentyfikowaniu służyć miała właśnie ww. analiza), ich koszty, a tym bardziej decyzję, co do wyboru danego wariantu.  
• Nie można też zapominać, że jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (zob. art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pr.z.p.).
• W kontekście przedmiotowych rozważań warto bliżej przyjrzeć się też trzem sposobom ustalania wartości zamówienia na usługi. Pierwszym sposobem jest odniesienie się do ceny usługi świadczonej zamawiającemu w roku poprzednim i po zwiększeniu o wskaźnik inflacji (por. art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy Pr.z.p.). Drugi pozwala oprzeć się na wysokości wydatków planowanych w budżecie na dany cel w roku dokonywania zamówienia (por. art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy Pr.z.p.). Jest to sposób właściwy w sytuacji, gdy w roku poprzedzającym nie dokonywano podobnego zamówienia. Wreszcie trzeci sposób, dla zamówień periodycznych, polega na rozeznaniu cen rynkowych przedmiotu zamówienia.
• Spośród wskazanych wyżej trzech sposobów szacowania wartości zamówienia na usługi, pierwsze dwa sposoby ustalania wartości zamówienia (w świetle art. 34 ust. 1 ustawy Pr.z.p.) dedykowane są usługom, które są usługami powtarzającymi się okresowo. Z zamówieniem na usługi powtarzające się okresowo będziemy mieli do czynienia wyłącznie wtedy, gdy dane zamówienie powtarza się co pewien czas, jednak nie może być spełnione przez jednorazowe zachowanie się wykonawcy i dlatego realizowane jest w częściach, stosownie do aktualnych potrzeb zamawiającego. W sytuacji gdy taka możliwość skumulowania poszczególnych części usługi istnieje, nie należy ich traktować jako usług powtarzających się okresowo. Wyraźnym jest, iż wiele usług prawnych nie będzie stanowiło usług powtarzających się okresowo, co także przemawia za odrębnym podejściem przy szacowaniu ich wartości.

W świetle powyższego widocznym jest, że decyzja zamawiającego o uznaniu kilku zamówień na usługi prawne za odrębne zamówienia - czego następstwem jest niestosowanie przy ich udzielaniu ustawy Prawo zamówień publicznych - w wielu okolicznościach może być uzasadniona. Pamiętać trzeba jednak przy tym, że powyższe działanie zamawiającego nie może służyć obejściu stosowania przepisów ustawy Pr.z.p. Każdorazowo konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku celem potwierdzenia, czy w danej sytuacji wystąpiły obiektywne okoliczności uzasadniające decyzję zamawiającego.

___________________________________________________________________________
Szukasz pomocy prawnej w opisanym przez nas zakresie?
Sprawdź naszą PROPOZYCJĘ.