Obserwuj

Bądź na bieżąco z prawem samorządowym. Zamów bezpłatny cotygodniowy newsletter.






Działy:
  • Gospodarka komunalna

    W dziale "GOSPODARKA KOMUNALNA" publikowane są artykuły dotyczące spółek komunalnych oraz zakładów budżetowych, jak również artykuły dotyczące poszczególnych działów gospodarki komunalnej, w tym gospodarki odpadami komunalnymi, gospodarki wodno-ściekowej, transportu publicznego.

  • Podatki

    W dziale "PODATKI" publikowane są artykuły dotyczące podatków i opłat publicznoprawnych, m.in. dotyczące podatku VAT, podatku od nieruchomości, opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi i innych.

  • Finanse publiczne

    W dziale "FINANSE PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące szeroko pojmowanych zagadnień związanych z finansami publicznymi, m.in. artykuły dotyczące dochodów jednostek samorządu terytorialnego oraz dyscypliny finansów publicznych.

  • Zamówienia publiczne

    W dziale "ZAMÓWIENIA PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące problematyki zamówień publicznych, m.in. dotyczące sytuacji podmiotów komunalnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prezentowane są także najnowsze orzeczenie KIO oraz sądów w zakresie prawa zamówień publicznych.

  • Prawo cywilne

    W dziale "PRAWO CYWILNE" publikowane są artykuły dotyczące zagadnień cywilnoprawnych, m.in. umów oraz sporów przed sądami powszechnymi, których stroną są podmioty komunalne.

  • Nieruchomości

    W dziale "NIERUCHOMOŚCI" publikowane są artykuły dotyczące nieruchomości komunalnych oraz spraw związanych z innymi nieruchomościami, w których występują organy samorządu terytorialnego. Artykuły dotyczą w szczególności gospodarki nieruchomościami i planowania przestrzennego.

  • Procedury administracyjne

    W dziale "PROCEDURY ADMINISTRACYJNE" publikowane są artykuły dotyczące procedur, które prowadzone są przez organy samorządu terytorialnego. W szczególności artykuły dotyczą ogólnej procedury administracyjnej (KPA - Ordynacja podatkowa), procedury sądowoadministracyjnej, procedury uchwałodawczej oraz dostępu do informacji publicznej.

  • Ustrój

    W dziale "USTRÓJ" publikowane są artykuły dotyczące ustroju podmiotów komunalnych, w tym zagadnienia dotyczące statusu prawnego organów jednostek samorządu terytorialnego, związków międzygminnych czy radnych.

  • Inne

    W dziale "INNE" publikowane są artykuły związane z funkcjonowaniem podmiotów komunalnych, które ze względu na swoją tematykę nie zostały zakwalifikowane do innych kategorii.

18.11.2016

In-house oczyma Ministerstwa Rozwoju

UWAGA: TEN ARTYKUŁ MA WIĘCEJ NIŻ 3 MIESIĄCE.
SPRAWDŹ AKTUALNY STAN PRAWNY LUB SKONTAKTUJ SIĘ Z AUTOREM.
drukuj mail Share
"

System gospodarki odpadami komunalnymi nie musi być problemem dla gminy / związku międzygminnego – wystarczy znaleźć optymalne rozwiązania dostosowane do warunków lokalnych oraz zgodne z ciągle zmieniającymi się przepisami.

"

Dowiedz się więcej:

Gospodarka odpadami komunalnymi

W ocenie Ministerstwa Rozwoju udzielanie tzw. zamówień in-house możliwe jest nie tylko na podstawie znowelizowanych przepisów Prawa zamówień publicznych.

Artykuł dostępny jest dla zarejestrowanych użytkowników

W ocenie Ministerstwa Rozwoju udzielanie tzw. zamówień in-house możliwe jest nie tylko na podstawie znowelizowanych przepisów Prawa zamówień publicznych.

Poselskie wątpliwości

W połowie września br. poseł Jarosław Stawiarski (KP PiS) wystąpił do Ministra Rozwoju z interpelacją poselską w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień in-house. Parlamentarzysta w swoim wystąpieniu zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę udzielania tego typu zamówień, opartą na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W tego typu przypadkach „ tzw. zamówienia in-house udzielane są zasadniczo poza trybem zamówień publicznych, czyli z wyłączeniem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w drodze stosownych aktów kreujących byt danej spółki komunalnej (tj. uchwały rady gminy w sprawie utworzenia spółki komunalnej oraz aktu założycielskiego spółki)”. Powyższe rozwiązania zostały skonfrontowane z przepisami znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych, które mając na celu implementację przepisów dyrektywy klasycznej w zakresie zamówień in-house, uczyniły z nich rodzaj zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki.

W oparciu o zestawienie tych dwóch trybów udzielania tzw. zamówień in-house (dotychczasowego oraz nowego mającego obowiązywać od 1 stycznia 2017 roku) autor interpelacji poselskiej zwrócił się o wyjaśnienie „czy od dnia 1 stycznia 2017 r. tryb zamówienia publicznego z wolnej ręki ma być jedynym trybem udzielania tzw. zamówień in house, czy też w przypadku jednoosobowych spółek miejskich utworzonych w celu realizacji zadań własnych gminy o charakterze użyteczności publicznej, wskazanych w aktach powołujących daną spółkę, możliwe będzie nadal powierzanie realizacji tych zadań (np. na okresy kolejnych lat budżetowych) w tak zwanym trybie władczym (administracyjnym), z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych? W tym drugim przypadku wprowadzany w ustawie tryb zamówienia z wolnej ręki miałby zastosowanie do tych spółek w razie zlecania nowych zadań nie mieszczących się w celach, dla których utworzono spółkę”.

Jednocześnie na wypadek udzielenia przez Ministra Rozwoju odpowiedzi, iż jedynym trybem udzielania przedmiotowych zamówień będzie tryb z wolnej ręki (obowiązujący w tym zakresie od 1 stycznia 2017 roku) w interpelacji sformułowano dalsze pytania – „czy możliwe jest (…) udzielenie tzw. zamówienia in house w 2016 r. (z wyłączeniem stosowania Pzp), jeżeli okres realizacji powierzonych zadań będzie wykraczał poza datę 31 grudnia 2016 r. (np. powierzenie zadań na rok budżetowy od 01.01.2017 r. do 31.12.2017 r.)?”. Jednocześnie zapytano „czy w sytuacji braku przepisów przejściowych dotyczących wprowadzenia przedmiotowego warunku możliwa byłaby taka interpretacja art. 67 ust. 8 i ust. 9 Prawa zamówień publicznych, która pozwoliłaby dostosować się tym spółkom do zmienionych wymogów i na przykład okres 3 lat liczyć dopiero od dnia wejścia w życie nowych przepisów, a do upływu tego okresu opierać się chociażby na prognozach handlowych uwzględniających planowane zmiany w strukturze wykonywanych zadań?”.

Wątpliwości parlamentarzysty wzbudziły także znowelizowane przepisy dotyczące „wiarygodnych prognoz handlowych”, o których mowa w dodanym art. 67 ust. 9 Prawa zamówień publicznych (zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności umożliwiający udzielenie zamówienia in-house w trybie zamówienia z wolnej ręki ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych). W tym kontekście zostało sformułowane pytanie „jak należy rozumieć występujące w nim pojęcie „reorganizacji działalności” spółki komunalnej? Czy jeżeli do chwili obecnej spółka komunalna nie wykonywała niektórych z zadań użyteczności publicznej wymienionych w uchwale rady miasta o utworzeniu tej spółki oraz w akcie założycielskim spółki, gdyż burmistrz nie wydał zarządzenia określającego szczegółowy zakres oraz zasady realizacji tych zadań i miasto zlecało je podmiotom trzecim w trybie zamówień publicznych, a po dniu 1 stycznia 2017 r. miasto chciałoby udzielić swojej spółce komunalnej zamówienia publicznego z wolnej ręki na realizację tych pominiętych dotychczas zadań, to sytuacja taka będzie mogła być uznana za reorganizację działalności spółki, uprawniającą do zastosowania prognoz handlowych co do procentowego udziału działalności realizowanej na rzecz miasta? (…)Czy też może owa reorganizacja działalności spółki komunalnej wymagałaby zmiany uchwały rady miasta i aktu założycielskiego spółki w celu wskazania jakichś nowych zadań publicznych, których wykonywanie byłoby powierzone tej spółce? Czy reorganizacja działalności spółki ma wiązać się z jakimiś zmianami w strukturze organizacyjnej spółki lub strukturze zatrudnienia? Czy reorganizacja ta powinna nastąpić jeszcze przed udzieleniem spółce zamówienia z wolnej ręki, czy też możliwe jest by dopiero udzielenie takiego zamówienia powodowało reorganizację struktury zadań realizowanych przez spółkę?”. Pytania dotyczyły także tego w jaki sposób i za pomocą jakich dokumentów (czynności) miałyby być uwiarygodnione prognozy handlowe, o których mowa w przedmiotowych przepisach, oraz kto miałby opracowywać takie prognozy handlowe?

Stanowisko Ministerstwa Rozwoju

Odpowiedzi na powyższą interpelację poselską udzielił w imieniu Ministra Rozwoju Pan Mariusz Haładyj – podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju, który reprezentował stronę rządową podczas prac nad ostatnią nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych, która m.in. odnosi się do kwestii tzw. zamówień in-house. Co warte podkreślenia odpowiedź ta została opracowana „na podstawie informacji przekazanych przez Urząd Zamówień Publicznych”.

Minister zwrócił uwagę, iż dyrektywa klasyczna z 2014 roku dokonała kodyfikacji koncepcji tzw. zamówień in-house wykształconej uprzednio przez orzecznictwo TSUE. Przepisy dyrektywy w tym zakresie zostały wdrożone „do polskiego porządku prawnego w sposób wynikający z art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp, tj. poprzez umożliwienie udzielania tego rodzaju zamówień w uproszczonym trybie, tzw. zamówienia z wolnej ręki, z terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r.”. Minister podkreślił przy tym, iż „wprowadzona regulacja zamówień in – house w istocie nie zmienia funkcjonującej już w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. [wytł. M.K.]”.

W konsekwencji w oparciu o analizę przepisów ustawy o gospodarce komunalnej Minister uznał, iż „Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). [wytł. M.K.]”. W konsekwencji „realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, należy odróżnić od wykonywania takich zadań na podstawie umowy. [wytł. M.K.]”.

Podsumowując rozważania w tym zakresie wskazano, iż „jeżeli do zleconego zadania nie będą miały zastosowanie przepisy innych ustaw, wówczas powierzenie wykonywania zadań objętych takim zamówieniem winno nastąpić z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym instytucji uregulowanej w art. 67 ust. 12-15 pod warunkiem, że zostaną spełnione określone w tym przepisie przesłanki. W odmiennym przypadku zawarcie umowy może nastąpić po przeprowadzeniu jednego z konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych. [wytł. M.K.]”.

Wskazano również, iż „realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in–house uregulowanej w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach.” [wytł. i podkr. M.K.]”.

Dodatkowo Minister odwołał się na poparcie powyższych tez do dyrektywy klasycznej wskazując, iż „powyższa analiza nie stoi w sprzeczności z prawem europejskim, albowiem ustawodawca unijny w motywie 34 preambuły dyrektywy klasycznej wskazał, że istnieją przypadki, w których dany podmiot działający – na mocy odpowiednich przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji zamawiających, ma obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje zamawiające i nie ma żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymane za wykonanie tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego, taki czysto administracyjny stosunek nie jest objęty zakresem przepisów regulujących procedury udzielania zamówień publicznych. Należy zatem wskazać, że w ww. motywie ustawodawca unijny wskazał na inne przypadki powierzenia zadań publicznych niż te, które zostały uregulowane w art. 12 dyrektywy, jako instytucja in–house. Wydaje się zatem, że unormowanie przewidziane w polskim porządku prawnym w ustawie o gospodarce komunalnej, mające charakter administracyjny, może odpowiadać powyższej regulacji”.

Podsumowując powyższe uwagi Minister wskazał, iż „ instytucja in–house wprowadzona do ustawy Pzp nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. nie wyklucza i nie stoi w sprzeczności w wykonywaniu zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze ustawy o gospodarce komunalnej [wytł. M.K.]”. Tym samym regulacje zawarte w ustawie o gospodarce komunalnej i ustawie Prawo zamówień publicznych „nie wykluczają się wzajemnie i są względem siebie irrelewantne”.

Odnosząc się do kwestii reorganizacji spółki jako przesłanki odwołania się do wiarygodnych prognoz handlowych Minister wskazał, iż pod pojęciem tym należy przykładowo rozumieć: przekształcenia podmiotowe, reorganizacje struktury właścicielskiej,  zmiany zakresu działalności. W odpowiedzi na interpelację zastrzeżono przy tym, iż „reorganizacji działalności nie należy utożsamiać ze zmianą przepisów prawa z zakresu zamówień publicznych i chęcią powierzenia spółkom po dniu 1 stycznia 2017 r. nowych zadań, które dotychczas nie były świadczone przez te podmioty”.

Dokonując wykładni pojęcia wiarygodnych prognoz handlowych Minister wskazał, iż w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest definicji tego pojęcia. Należy w związku z tym odwołać się do definicji słownikowej zgodnie z którą prognoza to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych. W konsekwencji zdaniem Ministra z prognoz, o których mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi wynikać w sposób wiarygodny, spełnienie przesłanek udzielenia tzw. zamówień in-house w trybie zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Ministra „mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać określone fakty”.

Podsumowanie

Bez wątpienia przedmiotowa odpowiedź na interpelację w sposób znaczący wpłynie na sposób interpretacji przepisów dotyczących tzw. zamówień in-house. Podkreślić jednakże należy, iż stanowisko Ministra Rozwoju w tym zakresie nie ma mocy wiążącej zarówno dla zamawiających (w tym jednostek samorządu terytorialnego), wykonawców (w tym spółek komunalnych), jak i organów administracji publicznej czy sądów. W szczególności Krajowa Izba Odwoławcza, regionalne izby obrachunkowe czy sądy mogą w tym zakresie zająć diametralnie inne stanowisko. Z uwagi na zasadę pogłębiania zaufania podmiotów administrowanych do organów władzy publicznej powinny jednak w takiej sytuacji w sposób szczególny odnieść się do argumentacji Ministra wskazując przesłanki jej odrzucenia.

Pojawiające się coraz częściej wątpliwości dotyczące udzielania tzw. zamówień in-house w trybie znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdzają formułowane zarzuty, iż przedmiotowa kwestia – przynajmniej w zakresie podmiotów samorządowych – powinna zostać uregulowana kompleksowo w jednym akcie prawnym. Najlepiej gdyby aktem tym była ustawa dotycząca funkcjonowania spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego. Dualizm prawny w przedmiotowym zakresie oraz dalsze powierzanie realizacji zadań w trybie ustawy o gospodarce komunalnej (w oparciu o przesłanki sformułowane w orzecznictwie sądowym) zdaje się pozostawać w sprzeczności z celami jakie wynikają z dyrektywy klasycznej w zakresie tzw. zamówień in-house. Należy bowiem przypomnieć, iż zmiany w prawodawstwie unijnym w tym zakresie miały przyczynić się do zwiększenia pewności i przejrzystości prawa oraz stworzenia jasnych przesłanek w przedmiotowym zakresie. Obecny stan prawny w Polsce – zwłaszcza w kontekście przedmiotowej interpretacji Ministerstwa Rozwoju – wskazuje, iż cel ten nie został osiągnięty.

Jednocześnie należy podkreślić, iż powyższa interpretacja w zakresie możliwości powierzania zadań na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej nie znajduje zastosowania do odbioru odpadów komunalnych. W tym zakresie z uwagi na regulacje szczególne zawarte w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jedyną możliwością zastosowania tzw. zamówień in-house jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Szkoda, że Minister nie odniósł się wprost do tej kwestii w swojej interpretacji.

Należy mieć nadzieję, iż w toku prac nad zupełnie nową ustawą Prawo zamówień publicznych kwestie tzw. zamówień in-house spotkają się z szerszą i spokojniejszą refleksją ze strony projektodawców i parlamentarzystów co pozwoli na wypracowanie optymalnych rozwiązań stwarzających jasne i transparentne podstawy działania dla podmiotów samorządowych umożliwiające ich kontrolę przez powołane do tego instytucje oraz pośrednio przez podmioty prywatne.

Na temat zamówień in-house pisaliśmy m.ni. w artykułach:

M. Kiełbus, In-house ostatecznie przyjęty;

M. Kiełbus, Nie taki in-house straszny jak go malują, czyli kilka mitów o in-housie;

M. Prętnicki, Zamówienia in-house jako zamówienie z wolnej ręki.

"

System gospodarki odpadami komunalnymi nie musi być problemem dla gminy / związku międzygminnego – wystarczy znaleźć optymalne rozwiązania dostosowane do warunków lokalnych oraz zgodne z ciągle zmieniającymi się przepisami.

"

Dowiedz się więcej:

Gospodarka odpadami komunalnymi

Autor artykułu

Maciej Kiełbus

Partner, prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w zakresie prawa administracyjnego, w szczególności prawa samorządowego

Więcej z Praktyki §

Wydarzenia PDS

Więcej wydarzeń
"

System gospodarki odpadami komunalnymi nie musi być problemem dla gminy / związku międzygminnego – wystarczy znaleźć optymalne rozwiązania dostosowane do warunków lokalnych oraz zgodne z ciągle zmieniającymi się przepisami.

"

Dowiedz się więcej:

Gospodarka odpadami komunalnymi