Nowa ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi wprowadza szereg nowych rozwiązań. Zmianie uległy między innymi przepisy dotyczące przesłanek wykluczenia wykonawcy.

14 grudnia 2016 r. weszła w życie ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi[1], która zastąpiła dotychczas obowiązującą ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi[2]. Nowa ustawa - w miejsce dotychczasowej oszczędnej regulacji - odnoszącej się do podstaw wykluczenia danego podmiotu z postępowania (sprowadzających się w zasadzie do wymogów związanych z niekaralnością), wprowadziła szczegółowe przesłanki wykluczenia wykonawcy.

Podobnie jak zostało to uregulowane na gruncie zamówień publicznych, w ustawie przewidziano rozróżnienie na przesłanki obligatoryjne oraz przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy. Istotne jest jednak, że wykluczenie wykonawcy w razie zaistnienia jednej z przesłanek obligatoryjnych jest obowiązkowe wyłącznie dla zamawiających z sektora publicznego. Ponadto, zamawiający jest uprawniony do wykluczenia wykonawcy na dowolnym etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji, jeżeli okaże się, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.

Przesłanki obligatoryjne

Obligatoryjne przesłanki wykluczenia w nowej ustawie to m.in. prawomocne skazanie za przestępstwo, zaleganie z podatkami lub składkami ZUS, wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bezprawne wpływanie na wynik postępowania, zawieranie porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji czy prawomocny zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Przesłanki te są bardzo zbliżone do tych obowiązujących na gruncie  zamówień publicznych.

Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że wykluczeniu podlegać będzie nie tylko podmiot, którego członek zarządu, rady nadzorczej lub wspólnik został prawomocnie skazany za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, ale także wtedy, gdy prawomocnie skazany został prokurent takiego wykonawcy.

Przesłanki fakultatywne

Podobny wachlarz do znanego z zamówień publicznych zawarty został również w regulacji dot. przesłanek fakultatywnych, które mogą stać się podstawą wykluczenia, jedynie w wypadku gdy zamawiający przewidział daną przesłankę fakultatywną w ogłoszeniu o koncesji lub wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo w zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

W nowej ustawie znalazły się warte uwagi przesłanki dot. naruszenia obowiązków zawodowych i nierzetelności potencjalnego wykonawcy. Zamawiający może bowiem wykluczyć wykonawcę, który między innymi:

1. w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę koncesji lub umowę w sprawie zamówienia publicznego, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
2. nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszej umowy koncesji lub umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Przewidzenie wyżej wymienionych podstaw wykluczenia przez zamawiającego, w niektórych sytuacjach może być jedynym sposobem na usunięcie z postępowania wykonawcy, który swoim wcześniejszym postępowaniem nie daje rękojmi należytego wykonania przyszłej umowy. Oczywiście takie wykluczenie nie może nastąpić automatycznie, gdyż wykonawca będzie mógł skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, która zostanie opisana w dalszej części niniejszego artykułu.

Nowością jest również, iż z udziału w realizacji umów koncesji będą mogli zostać wykluczeni - w ramach przesłanek fakultatywnych - przedsiębiorcy, którzy naruszyli obowiązki wynikające z prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, a także ochrony środowiska.

Self-cleaning

Jak już wspomniano, potencjalni wykonawcy nie zawsze będą ostatecznie wykluczani w przypadku zaistnienia podstaw do wykluczenia. Nowa ustawa wprowadziła bowiem jednocześnie instytucję tzw. self-cleaningu, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość samooczyszczenia.

W odniesieniu do większości przesłanek obligatoryjnych i wszystkich przesłanek fakultatywnych wykluczenia, wykonawca może bowiem w terminie wskazanym przez zamawiającego przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.  W szczególności będzie mógł udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, udowodnić zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub zobowiązanie się do naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę oraz wykazać podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są wystarczające do zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu. Jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione, wykonawca nie zostanie wykluczony.

Instytucja self-cleaningu nie ma jednak zastosowania, jeżeli wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego lub zakaz ubiegania się o zawarcie umowy koncesji, a przy tym nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Opisane wyżej zmiany w procedurze udzielania koncesji należy ocenić pozytywnie. Pozwolą na ujednolicenie stosowanych przez zmawiających przesłanek wykluczenia, a przy tym dzięki instytucji „samooczyszczenia” wykonawcy, którzy wykażą, że pomimo pewnych wątpliwości są jednak rzetelnymi kontrahentami, nie zostaną pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu.

---

[1] Ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. poz. 1920). 

[2] Ustawa dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 113).