Obserwuj

Bądź na bieżąco z prawem samorządowym. Zamów bezpłatny cotygodniowy newsletter.






Działy:
  • Gospodarka komunalna

    W dziale "GOSPODARKA KOMUNALNA" publikowane są artykuły dotyczące spółek komunalnych oraz zakładów budżetowych, jak również artykuły dotyczące poszczególnych działów gospodarki komunalnej, w tym gospodarki odpadami komunalnymi, gospodarki wodno-ściekowej, transportu publicznego.

  • Podatki

    W dziale "PODATKI" publikowane są artykuły dotyczące podatków i opłat publicznoprawnych, m.in. dotyczące podatku VAT, podatku od nieruchomości, opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi i innych.

  • Finanse publiczne

    W dziale "FINANSE PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące szeroko pojmowanych zagadnień związanych z finansami publicznymi, m.in. artykuły dotyczące dochodów jednostek samorządu terytorialnego oraz dyscypliny finansów publicznych.

  • Zamówienia publiczne

    W dziale "ZAMÓWIENIA PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące problematyki zamówień publicznych, m.in. dotyczące sytuacji podmiotów komunalnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prezentowane są także najnowsze orzeczenie KIO oraz sądów w zakresie prawa zamówień publicznych.

  • Prawo cywilne

    W dziale "PRAWO CYWILNE" publikowane są artykuły dotyczące zagadnień cywilnoprawnych, m.in. umów oraz sporów przed sądami powszechnymi, których stroną są podmioty komunalne.

  • Nieruchomości

    W dziale "NIERUCHOMOŚCI" publikowane są artykuły dotyczące nieruchomości komunalnych oraz spraw związanych z innymi nieruchomościami, w których występują organy samorządu terytorialnego. Artykuły dotyczą w szczególności gospodarki nieruchomościami i planowania przestrzennego.

  • Procedury administracyjne

    W dziale "PROCEDURY ADMINISTRACYJNE" publikowane są artykuły dotyczące procedur, które prowadzone są przez organy samorządu terytorialnego. W szczególności artykuły dotyczą ogólnej procedury administracyjnej (KPA - Ordynacja podatkowa), procedury sądowoadministracyjnej, procedury uchwałodawczej oraz dostępu do informacji publicznej.

  • Ustrój

    W dziale "USTRÓJ" publikowane są artykuły dotyczące ustroju podmiotów komunalnych, w tym zagadnienia dotyczące statusu prawnego organów jednostek samorządu terytorialnego, związków międzygminnych czy radnych.

  • Inne

    W dziale "INNE" publikowane są artykuły związane z funkcjonowaniem podmiotów komunalnych, które ze względu na swoją tematykę nie zostały zakwalifikowane do innych kategorii.

18.02.2016

PIGO i ZPGO przeciwko in-house

UWAGA: TEN ARTYKUŁ MA WIĘCEJ NIŻ 3 MIESIĄCE.
SPRAWDŹ AKTUALNY STAN PRAWNY LUB SKONTAKTUJ SIĘ Z AUTOREM.
drukuj mail Share

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Polska Izba Gospodarki Odpadami oraz Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami sprzeciwiają się wprowadzeniu regulacji prawnych dotyczących tzw. zamówień in-house.

Nadchodzą zmiany

Wraz ze zbliżającym się terminem implementacji (i) dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65) oraz (ii) dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243), co powinno nastąpić do 18 kwietnia 2016 roku, wzrasta temperatura dyskusji na temat uregulowania tzw. zamówień in-house w polskim systemie prawnym.

W artykule z dnia 14 stycznia 2016 roku „In-house w odpadach – kolejna inicjatywa poselska” przedstawiliśmy projekt grupy posłów Polskiego Stronnictwa Ludowego dotyczący wprowadzenia tzw. zamówień in-house w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jednocześnie w Ministerstwie Rozwoju trwają intensywne prace nad projektem ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, która także zawiera regulacje dotyczące tzw. zamówień in-house.

Stanowisko dotyczące projektu nowelizacji u.c.p.g.

Do obu projektów w swoich wspólnych stanowiskach odniosła się Polska Izba Gospodarki Odpadami oraz Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (organizacje zrzeszające przedsiębiorstwa trudniące się gospodarką odpadami oraz higieną komunalną, głównie o kapitale prywatnym). W piśmie z dnia 25 stycznia 2016 roku, odnosząc się do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, PIGO i ZPGO wskazały, iż „proponowane zmiany są szkodliwe i niepożądane, a sam Projekt nie powinien być dalej procedowany”. Zdaniem obu organizacji proponowane rozwiązania mają „charakter wyraźnie antykonkurenycjny, prowadzą do wyparcia przedsiębiorców prywatnych z rynku gospodarki odpadami i otwierają drogę do jego całkowitej komunalizacji”. Co więcej ich zdaniem przedłożony projekt jest „próbą nieuzasadnionej interesem publicznym ingerencji w prawidłowo funkcjonujący obszar życia gospodarczego, a jego wejście w życie miałoby jednoznacznie negatywne skutki”. Obie organizacje branżowe wskazują także, iż „proponowane brzmienie przepisów jednoznacznie przesądza o eliminacji z rynku gospodarki odpadami przedsiębiorców prywatnych i oddaje go w ręce spółek komunalnych”.

Uzasadniając przedstawione tezy, PIGO i ZPGO odwołały się do „kompromisu społecznego” zawartego rzekomo przy okazji prac nad nowelizacją ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 1 lipca 2011 roku, która zainicjowała tzw. „rewolucję śmieciową”. W tym kontekście obie organizacje wskazały, iż proponowany projekt nowelizacji „przekreśla ten – okupiony wielkim kosztem – kompromis”, co „jest nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą konkurencyjności, swobody działalności gospodarczej oraz równości podmiotów publicznych i prywatnych w ramach społecznej gospodarki rynkowej”.

Odnosząc się do szczegółowych rozwiązań zawartych w projekcie nowelizacji, Autorzy stanowiska wskazali, iż przewiduje on zbyt dużą swobodę po stronie gmin mogących skorzystać z tzw. zamówienia in-house. W ich ocenie w projekcie brak jest bowiem szczegółowych przesłanek (prócz przesłanki dotyczącej posiadania przez gminę 100% udziałów w Spółce), które musiałyby być spełnione w danej gminie, by móc skorzystać z proponowanych rozwiązań. Zdaniem PIGO i ZGPO proponowane rozwiązanie „nie zabezpiecza w sposób należyty interesów przedsiębiorców funkcjonujących już na lokalnym rynku odpadów – gmina nie ma bowiem obowiązku uwzględniania obecnego stanu zagospodarowania tego typu rynku przez podmioty prywatne”. Co więcej, ich zdaniem nie sposób wykluczyć, iż gminy zaczną tworzyć nowe spółki kierując się „wyłącznie własnym interesem ekonomicznym”, co stanowić będzie naruszenie zasady subsydiarności.

Organizacje zarzucają także przedłożonej nowelizacji brak należytej precyzji, co w ich ocenie stanowi naruszenie konstytucyjnych standardów określoności prawa – zasady pewności prawa i zaufania obywateli do państwa. Ich zdaniem w projekcie brak jest także „gwarancji proceduralnych zabezpieczających przejrzystość i ocenność” stosowania proponowanych przepisów przez gminy.

Zdaniem PIGO i ZGPO proponowane rozwiązania doprowadzą do „nieuzasadnionej faworyzacji podmiotów publicznych (spółek komunalnych) w stosunku do prywatnych uczestników obrotu”, co istotnie ograniczy zasadę konkurencyjności wpływając negatywnie na standardy wydatkowania środków publicznych.

Za kolejny mankament ustawy uznano brak przepisów regulujących sytuacje, w których spółka komunalna korzystająca z tzw. zamówienia in-house przestanie spełniać określone ustawowo przesłanki. Zarzuty pod adresem projektu nowelizacji dotyczą także braku konsekwencji w uzasadnieniu projektu.

W ocenie PIGO i ZGPO chybiony jest także argument projektodawców odnoszący się do implementacji dyrektyw unijnych. Ich zdaniem z aktów tych wcale nie wynika obowiązek wprowadzenia do polskiego porządku prawnego regulacji dotyczących tzw. zamówień in-house. Błędnie ich zdaniem ukształtowane zostało także vacatio legis proponowane w projekcie, które jest zbyt krótkie mając na względzie regulowaną materię.

Stanowisko dotyczące projektu nowelizacji u.p.z.p.

W piśmie z dnia 2 lutego 2016 roku PIGO i ZGPO krytycznie odniosło się do procedowanego w Ministerstwie Rozwoju projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw w zakresie tzw. zamówień in-house. Ich zdaniem proponowane rozwiązania mają „jednoznacznie antykonkurencyjny charakter”. W konsekwencji obie organizacje branżowe proponuję pominięcie problematyki tzw. zamówień in-house w procedowanym projekcie nowelizacji, gdyż nie jest ona – w ich ocenie – niezbędna do prawidłowej implementacji dyrektyw unijnych. Autorzy stanowiska wskazują, iż „ostateczny model zamówień typu in-house powinien zostać wypracowany w drodze pogłębionej debaty publicznej z udziałem wszystkich zainteresowanych stron, która umożliwi rzetelną analizę wszystkich skutków jego wprowadzenia w specyficznych dla Polski warunkach społeczno-gospodarczych”.

Zdaniem PIGO i ZGPO wprowadzenie tzw. zamówień in-house skutkować będzie ograniczeniem możliwości kształtowania pozaekonomicznych efektów systemu zamówień publicznych.

Na wypadek uznania przez prawodawcę, iż wprowadzenie tzw. zamówień in-house jest konieczne, PIGO i ZGPO przedstawiły trzy warunki, które spełniać powinna ewentualna regulacja prawna w tym zakresie:

  1. ukształtowanie odpowiedniej  procedury udzielania tzw. zamówień in-house pozwalającej na weryfikację zasadności ich udzielenia oraz zapewniającej podmiotom prywatnym odpowiedni poziom ochrony prawnej. Organizacje branżowe proponują w tym zakresie uzależnienie udzielenia tzw. zamówienia in-house od uprzedniej decyzji organów ochrony konkurencji i konsumentów;
  2. sformułowanie warunków skorzystania z trybu in-house w sposób uniemożliwiający obejście prawa w celu pozakonkurencyjnego powierzania zadań podmiotom kontrolowanym – w ocenie Autorów stanowiska obecne przesłanki są zbyt nieprecyzyjne w tym zakresie;
  3. sformułowanie dodatkowych przesłanek – oprócz tych zawartych w dyrektywach – uzależniających stosowanie tzw. zamówień in-house;
  • Obowiązek upublicznienia stosownej informacji o zamiarze udzielenia tzw. zamówień in-house z odpowiednim wyprzedzeniem, zawierającej m.in.:
    • Rzetelne wyliczenie kosztów realizacji danego zadania z wykorzystaniem tzw. zamówienia in-house, w szczególności do kosztów realizacji tego zadania przez przedsiębiorców prywatnych;
    • Opis mechanizmu wynagrodzenia oraz wskaźników służących do obliczania, kontrolowania i przeglądu wysokości wynagrodzenia przekazywanego przez zamawiającego tzw. podmiotowi wewnętrznemu;
  • Obowiązek przeprowadzenia konsultacji z interesariuszami;
  • Obowiązek stałego weryfikowania spełnienia przesłanek utrzymania mechanizmu in-house podczas całego okresu realizacji zadania oraz realizacji obowiązków sprawozdawczych związanych z ww. wymogami;
  • Skuteczne mechanizmu kontroli nad decyzjami zamawiających zamierzających i korzystających z tzw. zamówień in-house poprzez określenie podmiotów (w tym sądów) właściwych do prowadzenia postępowań kontrolnych.

Autorzy stanowiska puentują je wskazaniem, iż znowelizowane Prawo zamówień publicznych powinno jednoznacznie określać, iż „wybór niekonkurencyjnego trybu powierzania zamówienia publicznego w ramach in-house ma charakter subsydiarny i może nastąpić jedynie wówczas, gdy podaż usług w ramach rynku jest niewystarczająca dla zaspokojenia potrzeb danego rodzaju lub gdy istniejące stosunki rynkowe mają charakter patologiczny”.

Podsumowanie

Z większością argumentów przedstawionych w obu stanowiskach – dotyczących generalnej konstrukcji tzw. zamówień in-house – nie sposób się zgodzić. Skodyfikowanie relacji pomiędzy podmiotami publicznymi (np. pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego a tworzonymi przez nie spółkami komunalnymi) leży w interesie wszystkich uczestników obrotu gospodarczego i jest logiczną konsekwencją przyznanej podmiotom publicznym możliwości tworzenia własnych jednostek organizacyjnych. Skoro bowiem podmioty publiczne mogą tworzyć tego typu jednostki powinny mieć także możliwość względnie swobodnego (w granicach wyznaczonych przez prawo) kształtowania pomiędzy nimi. Powołanie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki komunalnej i wyposażenie jej w majątek, w sytuacji, w której spółka ta nie wygra zorganizowanego przez gminę przetargu, skutkować musi przebranżowieniem spółki lub zakończeniem jej działalności, co w obu przypadkach wiązać będzie się z uszczerbkiem dla majątku publicznego. Tego typu spółka – w przeciwieństwie do podmiotów prywatnych – cechuje się zdecydowanie mniejszą mobilnością. Specyfiki tej zdają się nie dostrzegać Autorzy obu stanowisk.

Obie organizacje pomijają także cel, dla którego tworzone są tego typu spółki przez podmioty publiczne. Celem tym jest realizacja określonych zadań publicznych w imieniu podmiotu, który daną spółkę utworzył. Celem tym nie jest natomiast osiąganie zysku, co jest nierozłączną cechą spółek prywatnych. Tym samym organy administracji publicznej – w przypadku samorządu terytorialnego kreowane w większości przypadków w wyborach bezpośrednich – dążą do realizowania określonych usług przez spółki za możliwie najniższą cenę, która przekłada się na sytuację odbiorców będących jednocześnie wyborcami. Tym samym dbałość o ekonomiczny interes gminy oznacza w ich przypadku na dbałość o ekonomiczny interes członków społeczności lokalnej, nie zaś o pomnażanie kapitału, który miałby powrócić go gminy jako udziałowca danej spółki.

Nie znajdują także podstaw argumenty związane z rzekomą „rekomunalizacją” rynku usług komunalnych czy eliminacją z niego podmiotów prywatnych. Stosowanie tzw. zamówień in-house jest możliwością, z której skorzystać mogą wyłącznie jednostki samorządu terytorialnego posiadające własne spółki spełniające określone kryteria lub mające środki pozwalające na ich utworzenie. W obecnej sytuacji finansowej większości jednostek samorządu terytorialnego, mając na uwadze wyzwania związane z wydatkowanie środków europejskich w obecnej perspektywie finansowej, mało realnym jest, aby tworzyły one nowe spółki komunalne mogą korzystać ze znowelizowanych przepisów dotyczących tzw. zamówień in-house. Podkreślić przy tym należy, iż spółki takie musiałby spełniać te same kryteria, które spełniają podmioty prywatne w zakresie np. ochrony środowiska, warunków uzyskiwania licencji, koncesji czy zezwoleń.

Odrębnym tematem pozostaje natomiast stworzenie realnych instrumentów kontrolnych pozwalających na weryfikację prawidłowości stosowania nowych przepisów. Podmioty komunalnej postulujące o wprowadzenie nowych przepisów nie mają bowiem na celu ich „omijania” czy „naruszania w przyszłości”. Każde tego typu działanie – stanowiące naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych – stanowiłoby jednocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Tym samym warto rozważyć kompetencje obecnych organów nadzoru i kontroli nad działaniem podmiotów komunalnych w tym zakresie.

Wprowadzając nowe rozwiązania należy mieć także na względzie zawarte obecnie umowy dotyczące świadczenia określonych usług na rzecz podmiotów publicznych. Samo stworzenie możliwości stosowania tzw. zamówień in-house nie będzie oznaczałoby automatycznego rozwiązania dotychczas zawartych umów. Tym samym gminy, które obecnie wyłoniły w procedurze konkurencyjnej podmiot zajmujący się np. odbiorem odpadów komunalnych, mogłyby powierzyć to zadanie swojej spółce w trybie tzw. zamówienia in-house dopiero po zakończeniu obecnie trwającej umowy. Tym samym zmiana stosunków prawnych następowałaby dopiero z chwilą, w której podmiot świadczący obecnie dany rodzaj usług, a więc po upływie okresu na który kalkulował swoją działalność przedkładając ofertę w prowadzonym postępowaniu konkurencyjnym.

Podsumowując należy stwierdzić, iż jasne i przejrzyste zasady udzielania tzw. zamówień in-house, pozwalające na weryfikację ich stosowania, leżą zarówno w interesie podmiotów publicznych, jak i prywatnych. Stanowić będą one duże lepsze rozwiązanie, niż obecny stan prawny w którym stosowanie tego typu instytucji prawnych oparte jest na orzecznictwie sądów europejskich i krajowych. W konsekwencji te same przesłanki, które legły u podstaw kodyfikacji zasad udzielania tzw. zamówień in-house w prawie unijnym, powinny wpłynąć na decyzję ustawodawcy krajowego.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Autor artykułu

Maciej Kiełbus

Partner, prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w zakresie prawa administracyjnego, w szczególności prawa samorządowego

Więcej z Przepisów §

Wydarzenia PDS

Więcej wydarzeń

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj