Wraz z wejściem w życie nowej ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, pojawiły się nowe regulacje w zakresie dopuszczalnych zmian zawartej umowy.

Nowa ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej również: „u.u.k.r.b.u.” lub „nowa ustawa”)[1], która weszła w życie 14 grudnia 2016 r., uszczegółowiła wiele kwestii związanych z umowami koncesji, a także wprowadziła szereg nowych rozwiązań. Jako że umowy koncesji zazwyczaj obejmują długoterminowe, złożone ustalenia techniczne i finansowe, których okoliczności często się zmieniają, w nowej ustawie znalazła się w szczególności rozbudowana regulacja dotycząca dopuszczalnych zmian zawartej umowy koncesji - przewidziana w art. 46 u.u.k.r.b.u.

Warto również dodać, że omawiany przepis jest implementacją do polskiego porządku prawnego art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji[2]. Przesłanki zmiany umowy koncesji są również zbliżone do tych wprowadzonych w art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych[3].

Przesłanki modyfikacji umowy koncesji

Wcześniejsze przepisy ograniczały możliwość aneksowania umowy koncesji do przypadków, w których konieczność zmiany wynikła z okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Nowa ustawa umożliwia zmianę umowy koncesji w sytuacji, gdy:

1. niezależnie od wartości zmiany umowy, w pierwotnych dokumentach koncesji zamieszczono jasne, precyzyjne i jednoznaczne klauzule przeglądowe (w tym klauzule zmiany ceny lub opcje), w których przewidziano możliwość zmian w umowie, ich zakres, charakter i warunki wprowadzenia tych zmian, z zastrzeżeniem, że nie mogą one przewidywać postanowień, które prowadziłyby do zmiany ogólnego charakteru umowy koncesji;

2. konieczne będzie wykonanie przez pierwotnego koncesjonariusza niezbędnych dodatkowych usług lub robót budowlanych, a przy tym:

• zmiana dotychczasowego koncesjonariusza nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach umowy koncesji;
• zmiana dotychczasowego koncesjonariusza spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;

3. konieczna zmiana będzie spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie będzie mógł przewidzieć, a zmiana umowy nie spowoduje zmiany ogólnego charakteru umowy koncesji;

4. nowy koncesjonariusz zastąpi koncesjonariusza, z którym zamawiający pierwotnie zawarł umowę koncesji w wyniku klauzul przeglądowych lub opcji albo w wyniku następstwa prawnego;

5. wartość zmiany jest niższa od tzw. progu unijnego i jednocześnie jest niższa niż 10% pierwotnej wartości umowy koncesji, pod warunkiem, że wprowadzona zmiana nie zmienia ogólnego charakteru koncesji;

6. zmiany niezależnie od ich wartości nie są zmianami istotnymi.

Pojęcie zmiany istotnej

W kontekście ostatniej z powyżej wymienionych przesłanek modyfikacji umowy, w nowej ustawie zostało sprecyzowane pojęcie zmiany istotnej.  Zmianę istotną należy rozumieć jako zmianę, która prowadzi do istotnej zmiany pierwotnego charakteru umowy koncesji. Zmianą taką będzie zatem m.in. zmiana, która wprowadza warunki, które będąc częścią pierwotnego postępowania przyciągnęłyby dodatkowych uczestników, a także zmiana, która zmienia równowagę ekonomiczną umowy koncesji lub rozszerza zakres przedmiotowy takiej umowy.

Skutki nieuprawnionej zmiany

Zamawiający powinni pamiętać, że jeżeli będą mieli zamiar zmienić warunki umowy koncesji, które wykraczają poza dopuszczalne zmiany umowy, obowiązani będą przeprowadzić nowe postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana umowy dokonana wbrew ustawie podlegać będzie unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy koncesji wejdą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.

Stosowanie nowych przepisów

Należy również dodać, ze do umów koncesji zawartych w następstwie przeprowadzenia postępowań o zawarcie umowy koncesji wszczętych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Reasumując, wprowadzone zmiany należy ocenić pozytywnie. Na szczególną aprobatę zasługuje wprowadzenie do nowej ustawy od dawna postulowanego prawa interwencji (tzw. step-in-right). W sytuacji, w której koncesjonariusz nie wywiązuje się z zapisów umowy, zamawiający będzie mógł go zastąpić nowym koncesjonariuszem bez konieczności organizowania postępowania na wybór nowego partnera biznesowego. Taka sytuacja oczywiście musi być jednak przewidziana jeszcze przed podpisaniem umowy.

---

[1] Ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. poz. 1920).

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U.UE.L.2014.94.1).

[3] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.).