Pomimo że zgodnie z dominującą linią orzeczniczą KIO, zamawiający organizujący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są usługi odpadowe, są uprawnieni do kontraktowego zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia poziomów recyklingu, to należy odnotować, że w dorobku orzeczniczym Izby występują również orzeczenia odmienne. Zostały one wydane w specyficznych stanach faktycznych, które nie mają jednak charakteru wyjątkowych.

Odpowiedzialność wykonawcy za poziomy recyklingu

Zamawiający wielokrotnie nakładający na operatorów świadczących usługi odpadowe, kontraktowy obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu. Takie działania zyskały aprobatę Izby. Najdalej idące wydaje się stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 13 czerwca 2022 r., KIO 1118/22,  zgodnie z którym:

„Niezadbanie przez gminę o zastrzeżenie w umowie w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego gospodarowania odpadami komunalnymi wytwarzanymi na jej obszarze kar umownych odpowiadających administracyjnoprawnym karom pieniężnym, które sama poniesie w razie nieosiągnięcia wymaganych przepisami poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, należałoby poczytać za udzielenie takiego zamówienia w sposób niezapewniający odpowiednio: po pierwsze – najlepszej jakości usługi, pomimo że jest to uzasadnione charakterem tego zamówienia, w ramach środków, które może przeznaczyć na jej realizację, po drugie – uzyskania najlepszych efektów, w tym społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, pomimo że są one możliwe do osiągnięcia, w stosunku do poniesionych nakładów, co byłoby wprost sprzeczne z art. 17 ust. 1 odpowiednio pkt 1 i 2 ustawy p.z.p.”

W ocenie autora, niezastrzeżenie przez zamawiającego kontraktowego obowiązku osiągnięcia stosownych poziomów przez wykonawcę, czy też nieskorelowanie z nim stosownych kar umownych, nie powinno być apriorycznie uznawane za niezgodne z zasadą efektywności.

Niezależnie od uwag ogólnych dotyczących poruszanej materii, które autor wielokrotnie prezentował w ramach wielu konferencji, szkoleń, a także artykułów w tym opublikowanego na niniejszym portalu (Nowe poziomy recyklingu i zmieniona metoda ich obliczania a umowy w sprawie zamówień publicznych) warto wskazać, że nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia stosownych poziomów może być w szczególnie trudne do uzasadnienia, w przypadku prostego odwzorowania tego obowiązku, na ciążącym na gminie administracyjnoprawnym obowiązku osiągnięcia tychże poziomów w sytuacji w której:

1. gmina / związek, są podzielone na sektory;
2. zamówienie dotyczy wyłącznie niektórych frakcji;
3. zamawiający dokonał podziału zamówienia na kategorie nieruchomości z których nastąpi odbiór, czy też na frakcje jak również w sytuacji w której
4. wykonawca realizuje zamówienie wyłącznie przez określoną cześć roku.

Powyższe uzasadnia, aby ewentualna odpowiedzialność wykonawcy była korelowana z zakresem obowiązków (dobieranych lub zagospodarowywanych odpadów), które ciążyć będą na operatorze.

Odpowiedzialność operatora wyłącznie odbierającego odpady

Wśród bogatego orzecznictwa Izby znaleźć można szereg wyroków, które potwierdzają, że odpowiedzialność za poziomy recyklingu, zamawiający może wiązać z usługami świadczonymi przez wykonawcę:

1. wyłącznie odbierającego odpady,
2. wyłącznie zagospodarowującego odpady
3. który zapewnia usługi kompleksowe, tj. w szczególności odbiór i zagospodarowanie odpadów.

W świetle powyższego warto odnotować, że KIO przyjęła odmienne stanowisko w specyficznym stanie faktycznym, w którym operator miał odbierać i zagospodarowywać większość frakcji odpadów, a niektóre wyłącznie odbierać i przekazać do zagospodarowania w miejscu zapewnionym i wyznaczonym przez zamawiającego. W wyroku z dnia 2 listopada 2022 r., KIO 2725/22, Izba uznała, że „O ile bowiem wykonawca transportujący odpady ma wpływ na sposób ich przekazywania do kompostowni odpadów zielonych, to jednak nie jest jasne jaki miałby mieć wpływ na sam skład tych odpadów. (…), skład orzekający przyjął, że wpływ na realizację ww. obowiązku (ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania) wykonawcy jedynie odbierającego i transportującego te odpady nie jest na tyle znaczący, aby uzasadniało to pozostawienie ww. postanowień OPZ oraz projektu umowy w ich obecnym kształcie.”

Podział na frakcje a poziomy recyklingu

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając sprawę o sygn. KIO 2666/22, zwieńczoną wyrokiem z dnia 26 października 2022 r. pochyliła się nad problematyką powiązania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu osiągnięcia poziomów recyklingu w sytuacji atomizacji przedmiotu zamówienia na poszczególne frakcje. Wydanym wyrokiem „Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przy podziale zamówienia na części i możliwości złożenia oferty przez wykonawców na wybrane części nie jest możliwe określenie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów dla każdej z tych części zamówienia na podstawie obowiązujących przepisów. (…) określając poziom recyklingu jaki ma zostać osiągnięty przez wykonawcę Zamawiający po pierwsze powinien podać w jaki sposób należy dokonać tych obliczeń w przypadku podziału zamówienia publicznego na części w ramach frakcji i winien odnieść poziomy recyklingu do poszczególnych frakcji. (…) Kluczowym dla wszystkich części zamówienia jest wprowadzenie do dokumentacji postępowania postanowienia o zobowiązaniu do obliczania poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą wykonawca realizuje. Podkreślić należy, że tego postanowienia Izba nie ograniczyła jedynie do części 1, 5 i 7 co oznacza, że postanowienie to dotyczy wszystkich części zamówienia, również pozostałych, tj. 2, 3, 4, 6 przy czym dla tych części właściwym jest określenie recyklingu na poziomie 35%, jaki to pierwotnie został przewidziany przez Zamawiającego. Izba nakazała Zamawiającemu dostosowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia do wprowadzonej do dokumentacji postępowania ww. treści. Oznacza to, że wszystkie postanowienia specyfikacji warunków zamówienia muszą zostać dostosowane przez Zamawiającego do wprowadzonej zmiany specyfikacji a polegającej w szczególności na tym, że poziom recyklingu w ramach danej części zamówienia obliczany będzie w ramach tej części zamówienia którą wykonawca realizuje. Zamawiający musi dostosować tym samym postanowienia specyfikacji w taki sposób, aby poziomy recyklingu dla poszczególnych siedmiu części liczone były osobno, dla każdej realizowanej części. Izba podkreśla, że nałożenie na wykonawcę – w ramach postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – obowiązku osiągniecia określonego poziomu recyklingu jest możliwe przy czym warto podkreślić, że nie jest nałożeniem takiego obowiązku, tym bardziej w postępowaniu w którym podział zamówienia na części odnosi się do frakcji odpadów, <przeniesienie> obowiązków gminy na wykonawcę. Natomiast w tym postępowaniu o zamówienie to Zamawiający stara się i to w zupełności bezrefleksyjnie (wręcz stwarzając niemożliwe do realizacji wymagania w zakresie części 1 oraz bardzo nieprawdopodobne w zakresie części 5 i 7 zamówienia) przenieść zakres swoich obowiązków na wykonawców, którzy mają realizować poszczególne części zamówienia i nakładają obowiązki dotyczące recyklingu w sposób w jaki prawodawca nakłada te obowiązki na Zamawiającego. W ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego kluczowym jest zaniechanie przez Zamawiającego, przy określaniu danego poziomu recyklingu w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia, dostosowanie wysokości możliwego poziomu recyklingu do poszczególnych frakcji objętych poszczególnymi częściami zamówienia.”

Więcej o zamówieniowych aspektach zarządzania gospodarką odpadami komunalnymi, będziemy mieli przyjemność opowiedzieć Państwu dnia 20 września 2023 r. w trakcie 5. edycji konferencji Zamówienia publiczne w gospodarce odpadami (https://go.przetargipubliczne.pl/) na którą serdecznie zapraszamy.