Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Częstą wątpliwością dotyczącą polegania na doświadczeniu podmiotu trzeciego, jest ocena dopuszczalności udziału Wykonawcy w realizacji zamówienia. Pomimo dość konsekwentnych wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej oraz nauki prawa, kwestia ta nadal rodzi kontrowersje.

Nie wdając się w rozważania historyczne oraz postulaty de lege ferenda, stwierdzić należy, że art. 118 ust. 1-2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. (zwana dalej ,,Prawem zamówień publicznych” lub ,,p.z.p.”) jednoznacznie dopuszcza korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania dysponowania doświadczeniem:

,,1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”

Cytowane przepisy w zasadzie odpowiadają treści art. 22a ust. 1 i 4 poprzedniej ustawy, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. – wzmiankę autor czyni zważywszy, iż będzie się odnosił do orzeczeń wydanych na kanwie poprzedniej regulacji.

Jeżeli zatem Wykonawca decyduje się na poleganiu na doświadczeniu podmiotu trzeciego, musi liczyć się z tym, iż ów podmiot powinien wykonać całość tej części zamówienia, do realizacji której to doświadczenie jest wymagane. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zwana dalej także ,,Izbą”) prezentuje się niemal jednolicie:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2021 r., w sprawie o sygn. akt KIO 3545/20:

,,Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem w wykonaniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m2 z oświetleniem i odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano w toku rozprawy, do 30% wartości całego zamówienia. Artykuł 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 p.z.p. – przyp. aut.) stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część”. W tej sytuacji należy uznać, że realne udostępnienie potencjału dotyczyło części którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać - tj. odwodnienia. Oznacza to, że Odwołujący wykazał posiadanie doświadczenia w wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu o powierzchni min. 500 m2 na 30 miejsc postojowych z oświetleniem i odwodnieniem oraz drugą robotą budowlaną - odwodnieniem parkingu. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające. Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO - por. np. wyrok sygn. akt KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21:

,,W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych.”

W ocenie autora, wytłuszczony fragment wyroku z 04 marca 2021 r. ma kluczowe znaczenie dla przesądzenia, iż podmiot trzeci powinien wykonać całość tej części zamówienia, gdzie relewantne doświadczenie jest wymagane.

Odmienne stanowisko Izba wydaje się wyraziła w wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 835/20:

,,W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2018, str. 186 195).”

Może natomiast pojawić się pytanie, czy w świetle tak rozumianego korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, np. w zakresie robót budowlanych, nie będzie dochodzić do naruszenia postulowanego przez część autorów i orzeczeń Izby zakazu objęcia podwykonawstwem 100% zamówienia. Jeżeli bowiem do wykonania robót budowlanych Zamawiający wymaga doświadczenia, to czy powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, który będzie musiał ów roboty wykonać w całości, nie prowadzi do 100% podwykonawstwa?

W ocenie autora, analizowane przepisy art. 118 ust. 1-2 p.z.p., trudno pogodzić z postulatem, iż podwykonawstwo nie może objąć 100% zamówienia. Polemika dotycząca argumentów podnoszonych przez zwolenników tego zakazu, przekraczałaby ramy niniejszego artykułu, zatem poprzestać należy na stwierdzeniu, że Wykonawca chcący skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, powinien zabezpieczyć się poprzez e.g. określenie, że przy realizacji robót budowlanych, będą one wprawdzie realizowane przez podmiot trzeci, lecz materiały budowlane oraz pojazdy niezbędne do wykonania robót, zostaną zapewnione przez Wykonawcę. Tym samym będzie mógł uniknąć zarzutu, iż całość zamówienia jest realizowana przed podmiot trzeci.

Konkludując, stwierdzić należy, że Wykonawcy powinni ostrożnie korzystać z doświadczenia podmiotów trzecich. Przepisy i dominujące orzecznictwo jasno bowiem nakładają wymóg wykonania części zamówienia, której ów doświadczenie dotyczy, przez podmiot udostępniający doświadczenie. Skorzystanie z instytucji przewidzianej w art. 118 p.z.p., powinno zostać dokładnie przygotowane, gdyż konkurencji przetargowi bywają nieubłagani w restryktywnej wykładni przepisów Prawa zamówień publicznych.

Na marginesie wskazać należy, że sprowadzenie Wykonawcy do roli pośrednika - w przypadku uznania, że dopuszczalne jest 100% podwykonawstwo – nie powinno być traktowane jako pozorność stosunku zobowiązaniowego z tym podmiotem. Ów rola jest niekiedy bardzo ważna, o czym powinniśmy pamiętać, gdy będziemy zamawiać jedzenie lub hotel korzystając ze znanych i ogólnoświatowych aplikacji.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj