Prawo Dla Samorządu

Z dniem 14 grudnia 2016 r. wejdzie w życie nowa ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, która ma wdrożyć przepisy unijne.

14 grudnia 2016 r. uchylone zostaną stare przepisy dotyczące koncesji, tj. ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi [dalej również: stara ustawa][1], w życie zaś wejdzie nowa ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, za wyjątkiem przepisów regulujących tzw. koncesje publiczno-publiczne, w przypadku których ustawodawca jako datę wejścia w życie przewidział 1 stycznia 2017 r., analogicznie jak w nowych przepisach o zamówieniach publicznych.

Nowa ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi [dalej również: u.u.k.r.b.u. lub nowa ustawa][2] służy wdrożeniu do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji [dalej również: dyrektywa koncesyjna][3].

Wejście w życie u.u.k.r.b.u. jest o tyle dobrą wiadomością, iż pomimo upływu terminu na wdrożenie dyrektywy koncesyjnej z dniem 18 kwietnia 2016 r., ww. dyrektywa pozostawała dotychczas nieimplementowana, podczas gdy wdrożenia tzw. dyrektywy klasycznej i sektorowej dokonano 28 lipca 2016 r., poprzez zmianę ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [dalej również: ustawa Pr.z.p.].

O skierowaniu projektu u.u.k.r.b.u. do sejmu w czerwcu br. oraz istotniejszych spośród proponowanych w nim zmian można było przeczytać w artykule opublikowanym na łamach portalu Prawo Dla Samorządu pt.: „Nowa ustawa o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi”. Niniejszy artykuł zarysowuje główne obszary zmian w ostatecznym tekście u.u.k.r.b.u. względem starej ustawy, wskazując również na niektóre różnice względem pierwotnie przyjętych w projekcie u.u.k.r.b.u. założeń.

Zmiana terminologii

Nowa ustawa wprowadza widoczne zmiany w dotychczasowej terminologii, w tym dotyczącej postępowania o zawarcie umowy koncesji oraz uczestników powyższej procedury.

Ze słowniczka u.u.k.r.b.u. (art. 2) wynika między innymi, iż podmiot zobowiązany do stosowania przepisów nowej ustawy to nie jak w starej ustawie „koncesjodawca” (art. 2 pkt 8 starej ustawy), ale „zamawiający”.

Nowa ustawa rezygnuje też z wcześniejszego różnicowania pojęć dotyczących uczestników procedury o zawarcie umowy koncesji odpowiednio do stadium tego postępowania - w miejsce pojęć „zainteresowanego podmiotu”, „kandydata” oraz „oferenta” nowa ustawa wprowadza pojęcie „wykonawcy”, którym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, które ubiegają się o zawarcie umowy koncesji lub złożyły ofertę.

Pojęcie „koncesjonariusza” na gruncie nowych przepisów analogicznie jak dotychczas dotyczy podmiotu (tj. wykonawcy w myśl u.u.k.r.b.u.), z którym już zawarto umowę koncesji. Zważywszy na zmiany w dopuszczalnych trybach postępowania o zawarcie umowy koncesji (art. 29 nowej ustawy), a także na same przepisy dyrektyw zamówieniowych, utrzymywanie dotychczasowej terminologii byłoby jak się wydaje niecelowe.

Ujednolicenie pojęć względem stosowanych w przepisach o zamówieniach publicznych można ocenić co do zasady pozytywnie. Trzeba jednak podkreślić, iż zakres znaczeniowy pojęć „zamawiającego” i „wykonawcy” na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz u.u.k.r.b.u. nie jest tożsamy.

Kto stosuje nową ustawę?

Katalog podmiotów stosujących starą ustawę (zob. art. 3 starej ustawy) i nową ustawę (zob. art. 2 pkt 11 nowej ustawy) nie jest jednakowy. Zmiany dotyczą między innymi samorządu terytorialnego. Definicja „zamawiającego” przewidziana nową ustawą obejmuje „podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pr.z.p.” (jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych). Dla porównania, art. 3 starej ustawy nie odnosił się do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pr.z.p., wśród samorządowych koncesjodawców, wskazując jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki (art. 3 pkt 2 starej ustawy), a także podmioty prawa publicznego (a wśród nich spółki komunalne). Liczba „zamawiających” zobowiązanych do stosowania nowej ustawy jest więc szersza niż poprzednio, tym bardziej, iż u.k.r.b.u. zobowiązani są stosować również tzw. zamawiający sektorowi.

„Próg bagatelności” i wyłączenia

Nową ustawą stosuje się do zawierania umów koncesji o szacunkowej wartości równej lub wyższej od wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Rozwiązanie jest zbieżne z regulacją określającą próg stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (próg bagatelności).

Lista umów koncesji (art. 5 u.u.k.r.b.u.), do których nie stosuje się nowej ustawy jest dłuższa niż w starej ustawie. Katalog wyłączeń jest jednocześnie zbliżony do przewidzianego ustawą Pr.z.p. Wśród wyłączonych spod obowiązku stosowania nowej ustawy są np. umowy koncesji na niektóre usługi prawne (art. 5 ust. 1 pkt 3 lit. f u.u.k.r.b.u.) czy też nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 3 lit. c u.u.k.r.b.u.).

Kiedy koncesja a kiedy zamówienie publiczne?

Zgodnie z wcześniejszym postulatem, doprecyzowano kwestię przeniesienia na koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług, co ma służyć łatwiejszemu odróżnieniu umowy koncesji od umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Stara ustawa stanowiła, że koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji (zob. art. 1 ust. 3 zdanie drugie u.u.k.r.b.u.), nie objaśniając dalej zasad dotyczących powyższego ryzyka, co czyni aktualnie zarówno art. 3 ust. 3-5 nowej ustawy, jak i dyrektywa koncesyjna.

Żeby umowa stanowiła koncesję a nie zamówienie publiczne, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowalnego lub wykonywaniem usług, obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą, które opisuje art. 3 ust. 3-5 u.u.k.r.b.u.

Ustalanie wartości koncesji

W myśl dotychczasowych przepisów (zob. art. 9 starej ustawy) szacunkowa wartości koncesji miała uwzględniać koszt robót budowlanych lub świadczonych usług, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza. Wątpliwość w praktyce mogło budzić więc, czy wartość koncesji ma odpowiadać szacunkowym kosztom, które zlecający ponosiłby w ramach wykonania tradycyjnego zamówienia publicznego bez marży wykonawcy, czy też być kalkulowana w inny sposób.

Zgodnie z nową ustawą, szacunkową wartością umowy koncesji jest całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez podatku od towarów i usług, oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom (art. 6 ust. 1 u.u.k.b.u.).

Wedle nowych przepisów zamawiający, szacując wartość koncesji (tj. wartość całkowitego przychodu koncesjonariusza) stosuje obiektywną metodę określoną w dokumentach koncesji z uwzględnieniem m.in. opcji i przedłużeń okresu obowiązywania umowy koncesji, przychodów z opłat i kar uiszczanych przez użytkowników, dotacji lub innych korzyści finansowych uzyskiwanych z tytułu realizacji umowy koncesji. Pod uwagę przy szacowaniu wartości koncesji należy wziąć także np. rekompensatę z tytułu spełniania obowiązku świadczenia usługi publicznej czy przychody ze sprzedaży aktywów wchodzących w skład przedmiotu umowy koncesji.

Rozbudowaną listę przykładowych „korzyści”, które należy w danym wypadku uwzględnić przy szacowaniu wartości przychodu koncesjonariusza w okresie obowiązywania umowy (tj. wartości koncesji) zawiera art. 6 ust. 4 u.u.k.r.b.u.

Różne rodzaje koncesji

Nowa ustawa zawiera regulację dotyczącą koncesji mieszanych obejmujących jednocześnie różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz umów udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, np. obejmujących zarówno umowy koncesji, jak również zamówienia klasyczne lub zamówienia sektorowe.

Nowość stanowią umowy koncesji zastrzeżone oraz umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi, mające służyć uwzględnieniu aspektów społecznych przy udzielaniu i realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Reguły dotyczące konfliktu interesów

W u.u.k.r.b.u., w sposób wyraźny położono nacisk na konieczność wykrywania i eliminowania konfliktów interesów czemu służy głównie regulacja art. 30 nowej ustawy, która jest bardzo zbliżona do art. 17 ustawy Pr.z.p., ale też niektóre przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania (zob. art. 32 u.u.k.r.b.u.).

Nowe ujęcie podstawowych zasad postępowania

Nowa ustawa zawiera odrębny rozdział (art. 12-16) dotyczący zasad zawierania umowy koncesji. Wśród powyższych elementarnych reguł zwraca się uwagę, podobnie jak w starej ustawie, na konieczność zachowania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystość (por. art. 6 starej ustawy), ale również na proporcjonalność. Nowa ustawa zaznacza, że zamawiający nie może przygotować i prowadzić postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów u.u.k.r.b.u.

Nowość stanowi regulacja dotycząca udostępniania informacji związanych z postępowaniem o zawarcie umowy koncesji.

Warto jednocześnie zwrócić uwagę, że zgodnie z nową ustawą wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zawarcie umowy koncesji, na zasadach określonych w ustawie Pr.z.p. Jak można przypuszczać intencją ustawodawcy było zastosowanie w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji reguł analogicznych jak te, o których mowa w art. 23 ustawy Pr.z.p.

Ogłoszenia

Zmiany dotyczą także zasad ogłaszania o wszczęciu postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji, w szczególności w zakresie miejsca publikacji ogłoszeń, stosowania formularzy standardowych, wyjątków od obowiązku publikacji ogłoszenia o koncesji oraz przewidzenia dopuszczalności publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy koncesji.

Zmiany dotyczące przebiegu postępowania

Nowa regulacja przewiduje trzy alternatywne sposoby przebiegu postępowania o zawarcie umowy koncesji, na które odpowiednio do okoliczności może zdecydować się zamawiający (art. 29 ust. 1-3 u.u.k.r.b.u.).

U.u.k.r.b.u. w sposób odmienny reguluje kwestie kryteriów kwalifikacji podmiotowej, obligatoryjnych i fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji, a także kryteriów oceny ofert.

Zmiany dotyczące umów

Celem zapewnienia większego dostępu uczestników rynku do umów koncesji, ogranicza się czas, na jaki mogą być zawierane powyższe kontrakty.

Nowa ustawa kładzie też nacisk na warunki związane z realizacją umów koncesji dotyczące aspektów gospodarczych, środowiskowych, społecznych, innowacyjnych i związanych z innowacyjnością. Nowe przepisy mają też zapewniać przestrzegania przez koncesjonariusza przepisów prawa pracy, ochrony środowiska i zabezpieczenia społecznego, podwykonawstwa.

Bardziej transparentne w ślad za dyrektywą koncesyjna są zasady dotyczące zmian umowy koncesji - lista przypadków, w których powyższa umowa może zostać zmodyfikowana jest szersza niż w starej ustawie.

W sposób odmienny względem starej ustawy uregulowano też problemy dotyczące rozwiązania oraz unieważnienia zawartej umowy koncesji.

O naruszeniach rozstrzygnie KIO

Wnoszenie środków ochrony prawnej w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji zostało rozwiązane w sposób analogiczny, jak w zamówieniach publicznych.

Wykonawcom ubiegającym się o koncesje przyznano możliwość wniesienia odwołania rozpoznawanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu odwoławczym i skargi przez właściwy sąd okręgowy w postępowaniu skargowym.

Zrezygnowano zatem z dotychczasowego wnoszenia skarg i skarg kasacyjnych w trybie sądowo-administracyjnym.

Koncesje publiczno-publiczne

U.u.k.r.b.u. analogicznie, jak przepisy o zamówieniach publicznych, od 1 stycznia 2017 r. wprowadza ułatwienia dotyczące zawierania umów publiczno-publicznych.

Zawieranie umów publiczno-publicznych wymienionych w ustawie Pr.z.p. (por. art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pr.z.p.) dopuszczono w trybie zamówienia z wolnej ręki. U.u.k.r.b.u. tymczasem - gdy spełnione są warunki przewidziane nową ustawą - w analogicznych przypadkach co w ustawie Pr.z.p. - dopuszcza zawieranie koncesji publiczno-publicznej bez publikacji stosownego ogłoszenia.

W przeciwieństwie więc do początkowych planów i treści projektu ustawy skierowanego do sejmu, publiczno-publiczne koncesje, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4-7 u.u.k.r.b.u. nie są całkowicie wyłączone spod obowiązku stosowania nowej ustawy, ale mogą być zawierane w trybie niekonkurencyjnym, a zatem bez zamieszczenia ogłoszenia, po przekazaniu wykonawcy zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji (art. 17 pkt 3 nowej ustawy).

Problem koncesji publiczno-publicznych jest istotny dla spółek komunalnych, które zawierając z gminą umowę stanowiącą umowę koncesji po 31 grudnia 2016 r., zobowiązane będą stosować przepisy nowej ustawy.

Zmiany w innych przepisach

U.u.k.r.b.u. zmienia także przepisy wielu innych ustaw, na co warto zwrócić uwagę, w tym między innymi ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 696 ze zm.), a także ustawy Pr.z.p.

W zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego, zmodyfikowana zostaje zasada pozwalająca rozstrzygnąć, czy do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy u.u.k.r.b.u., czy też ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego zostało określone w sposób, o którym mowa w u.u.k.r.b.u., do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy nowej ustawy, w zakresie nieuregulowanym w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Jednocześnie, w przepisach dotyczących zamówień publicznych, uchylony zostanie art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy Pr.z.p. przewidujący, że podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji stosują ustawę Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu wykonania umowy koncesji.

Co ważne, zmodyfikowane zostają także przepisy zamówień publicznych mające wejść w życie od 1 stycznia 2017 r., regulujące udzielanie tzw. odwróconego zamówienia in-house oraz zamówienia in-house udzialanego między spółkami córkami (art. 67 ust. 1 pkt 13 ustawy Pr.z.p.), poprzez zaostrzenie wcześniejszych przesłanek.

Stare umowy koncesji

Wedle przepisów przejściowych nowej ustawy, do umów koncesji zawartych w następstwie przeprowadzenia postępowań o zawarcie umowy koncesji wszczętych przed 14 grudnia 2016 r. stosuje się przepisy dotychczasowe a więc przepisy starej ustawy.

[1] Ustawa dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 113).

[2] Ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. poz. 1920).

[3] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U.UE.L.2014.94.1).

Zmiany w umowach koncesji od 14 grudnia 2016 r.